Mar del Plata, 21 de Septiembre de 2021.-
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, de conformidad con lo establecido en el art. 8 del Anexo Único del Acuerdo S.C.B.A. 3975/20, en Acuerdo, pronuncia sentencia en la causa C-11167-BB1E "BOSCO VEIGA, PEDRO y otros c. MUNICIPIO URBANO DE MONTE HERMOSO s. PRETENSION RESTABLECMIMIENTO O RECONOCIMIENTO DE DERECHOS- EMPLEO PUBLICO", con arreglo al siguiente orden de votación según sorteo de ley: doctores Riccitelli, Ucín y Mora.
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Dpto. Judicial Bahía Blanca desestimó la medida cautelar peticionada por los actores.
II. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto electrónicamente por los demandantes el 06-07-2021 y puestos los Autos al Acuerdo para Sentencia el 29-06-2021 -providencia que se encuentra firme- corresponde plantear la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. Cabe precisar que los accionantes -Pedro Bosco Veiga, María Idina Coria Steel, Ladislao Cueto Rúa, Jeremías Diez, Manuel González, Adrián Gutiérrez, Emanuel Kais, Juan Ignacio Larrea, Mauro Jesús Madariaga, Emanuel Mengo, Romina Montecchia, Lucas Nebbietti, y Braian Ollearo-, por apoderados, iniciaron las presentes actuaciones con el objeto de obtener un pronunciamiento les reconozca: (i) el encuadre de la relación laboral de acuerdo al régimen de guardavidas según la legislación nacional (Ley 27.155), legislación provincial (ley 14.798) y el Convenio Colectivo de Trabajo 179/91 que rige la actividad; (ii) el pago de los salarios caídos durante los meses de marzo y abril de 2021, atento que los actores fueron privados ilícitamente de su derecho a trabajar durante esos dos meses; (iii) el pago de las diferencias salariales entre lo efectivamente percibido por cada actor en las últimas dos temporadas (2019/2020 y 2020/2021) y lo que, de acuerdo al convenio colectivo, el demandado debió haber pagado, a saber: básico de convenio, adicional por actividad riesgosa (50% sobre el básico), adicional por presentismo (7% sobre el básico), el incremento por antigüedad (3% por año o temporada trabajada) y las horas suplementarias trabajadas y no pagadas (o pagadas en menos) hasta el 28 de febrero de 2021. Asimismo, el pago de las vacaciones no gozadas y el sueldo anual complementario no percibido devengado durante los mencionados periodos; (iv) se confiera tutela jurisdiccional al derecho de los demandantes a ser preferentemente incorporados al inicio de la próxima temporada estival (15 de noviembre de 2021), conforme lo prescripto por el inciso 2 del apartado a) del art. 10 de la Ley 27.155, coincidente con el inciso 3 del art. 18 de la ley 14.798 [v. escrito liminar, Objeto].
Relataron que "...los actores se vienen desempeñando como guardavidas para el Municipio de Monte Hermoso desde varios años atrás (más adelante especificaré la antigüedad de cada uno), cumpliendo su trabajo en la playa de dicha localidad durante la temporada estival.
En la temporada 2020/2021 los actores cumplieron -durante los meses de diciembre 2020, enero 2021 y febrero 2021- jornadas de trabajo de ocho (8) horas diarias, en el horario de mañana (del 10 hs. a 13 hs.) y tarde (de 15 hs. a 20 hs.); o, algunos de ellos, y algunos días, en horario corrido de 13 hs. a 20 hs. En marzo de 2021, la jornada pasó a ser de ocho (8) horas diarias, pero los actores fueron "cesanteados" de hecho, por lo que sólo cumplieron ese horario hasta el 4 de marzo de 2021, según lo relatado. El 5 de marzo de 2021 el Municipio demandado les impidió ingresar a los puestos de trabajo...".
Peticionaron, asimismo, una medida cautelar mediante la que "...se ordene al Municipio a que incluya a los actores en la nómina de empleados a ser convocados para cubrir la temporada 2021/2022 y que deberá comenzar a partir del 15 de noviembre de 2021..."
1.2. Con fecha 28-06-2021 el magistrado de grado declaró admisible la pretensión en los términos del artículo 12 inc. 2° y 3° del C.P.C.A. (arts. 2, 12 inc. 2 y 3, 14, 18 ss y cc del C.P.C.A.).
No obstante ello, desestimó el pedido de tutela cautelar. Para así decidir juzgó que en el sub lite no se advertía la presencia del primero de los presupuestos para el otorgamiento de la cautela, por cuanto la cuestión debatida contiene prima facie aristas que no resulta posible analizar en esta etapa liminar, requiriendo de mayor amplitud de debate y prueba, en especial, en lo que refiere a los antecedentes que precedieron a la designación de cada uno de los actores, la realidad de los hechos denunciados en la demanda, las circunstancias que rodearon la modificación y disminución en el cuerpo de guardavidas, así como el alcance de lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 14.798 en relación al modo en que finalizó el vínculo de los demandantes con el Municipio, entre otras.
Ausente el primero de los requisitos estimó innecesario abordar el análisis de los restantes presupuestos de admisibilidad cautelar aunque, a todo evento, descartó la configuración de algún tipo de peligro en la situación de los demandantes.
2. Los accionantes se agravian del rechazo de la tutela anticipada.
Aducen que tanto los recibos de sueldo como el decreto de designación confirman su pertenencia a la planta del Municipio de Monte Hermoso, la prestación del servicio de guardavidas y, por ende, la verosimilitud del derecho a ser convocados para la próxima temporada estival, a tenor de las previsiones del art. 18 de la ley 14.798.
Exponen que en la medida que la tutela peticionada se limita a que "...la reincorporación sea en las mismas condiciones de contratación que el Municipio fije para los demás guardavidas..." no existe perjuicio alguno para el Municipio.
En lo referente a peligro en la demora, lo sustentan en la inminencia de la nueva temporada estival y en el riesgo de que se replique la situación acontecida en la causa "C-10.794-BB1E "Bosco Veiga" (sent. de esta Cámara de 29-06-2021) en la que, al tiempo de la intervención del Tribunal, la medida cautelar peticionada había devenido abstracta.
II. El recurso es de recibo.
1. Desde sus inicios este Tribunal ha sostenido que las medidas cautelares reflejan una actividad de tipo preventiva dentro del proceso que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos del pronunciamiento de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. doct. esta Cámara causas G-446-MP1 "Fulco", sent. de 12-06-2008; G-621-BB1 "Márquez", sent. de 12-02-2009; V-1104-MP2 "Intermar Bingos S.A.", sent. del 25-08-2009; C-1671-MP2 "Daniel Finello S.R.L.", sent. del 20-08-2010; 6687-MP1 "Scarímbolo", sent del 16-09-2016).
Lo anterior, junto a la normativa que corresponde aplicar al proceso bajo análisis (arts. 22 y ccdtes. del C.P.C.A.), delinean los presupuestos esenciales que habilitan el despacho de tales medidas, a saber: a) el derecho invocado debe ser verosímil en relación con el objeto del proceso; b) debe existir la posibilidad de sufrir, por quien introduce el planteo cautelar, un perjuicio inminente o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho y, c) la tutela requerida no debe afectar gravemente el interés público (cfr. doct. S.C.B.A. "Club Estudiantes de la Plata", sent. del 26-10-2005).
2.1. Bajo tales lineamientos normativos, y analizando las constancias de autos a la luz del marco valorativo propio -y, por cierto, inicial- de este tipo de medidas, considero que se verifica en el sub examine la concurrencia de la nota de verosimilitud de buen derecho exigida por el art. 22 inc. 1° ap. "a" del C.P.C.A. como recaudo de procedencia para el dictado de la tutela precautoria requerida.
Más allá de la valoración final que resulte de los argumentos de fondo y de la prueba a producirse en autos al momento de dictarse la sentencia de mérito, se advierte en esta instancia, la presencia de una petición plausible que, en principio, aparece dotada de suficiente fundabilidad.
En efecto, con la documentación individualizada en el escrito liminar, acompañada electrónicamente a la pretensión de medida anticipada iniciada por los actores el 22-03-2021 y luego digitalizada en estos autos [cfr. presentación electrónica de 06-07-2021], se acreditaría prima facie la condición de empleados municipales de cada uno de los actores de la Comuna de Monte Hermoso y su designación como guardavidas durante la temporada 2020/2021.
Tales elementos permitirían encuadrar jurídicamente la relación de empleo de los demandantes en la normativa que regula la actividad de guardavidas en los municipios de la Provincia de Buenos Aires -ley 14.798 de Regulación de la Profesión de Guardavidas en el territorio de la Provincia de Buenos Aires y su decreto reglamentario N° 2551/2015- y acordar suficiente verosimilitud a la garantía que emerge del art. 18 de la ley 14.798, de ser contratados para la subsiguiente temporada estival, en la medida, claro está que se cumplan los restantes recaudos que exige la normativa en cuestión.
2.2. Sentado ello, corresponde evaluar ahora el peligro en la demora, segundo recaudo de fundabilidad al que se supedita el otorgamiento de la tutela cautelar (cfr. arg. art. 22 inc. 1° "a" del C.C.A).
Corresponde recordar que el examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, siendo menester ponderar si durante el tiempo anterior al eventual reconocimiento judicial del derecho invocado, quien acciona pueda sufrir un perjuicio irreparable (arg. doct. C.S.J.N. Fallos 318:30; 325:388; 339:225 S.C.B.A. causas I. 1526 "Copetro, res. de 28-05-1991; B. 57.513 "Boese", res. de 27-12-1996; B. 59.931 "Chibaut Morales", res. de 13-04-1999; B. 62.209 "Sanchez", res. del 15-05-2002; B. 63.845 "Milocco", res. del 26-06-2002; B. 65.222 "Obrascon Huarte Lain", res. de 16-09-2003; esta Cámara causa C-10.033-BB1 "Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales", sent. de 22-10-2020).
Con los reseñados lineamientos en mira, juzgo que la argumentación desplegada por los recurrentes en su memorial de agravios vinculada con la inminencia del arribo de la temporada de verano y el riesgo de que la presente petición corra la misma suerte que siguió la pretensión cautelar anticipada [esto es, devenir de abstracto tratamiento como consecuencia de los tiempos del proceso], otorga plausibilidad suficiente al recaudo de periculum in mora, más cuando no debe descuidarse la naturaleza alimentaria que revisten los haberes [cfr. argto. doct. esta Alzada causa C-2054-DO1 "Brum", sent. de 14-12-2010; C-8099-AZ1 "Cabral", sent. de 13-11-2018), cuya salvaguarda se procura -como fin último- a partir de la operatividad de la garantía laboral legalmente reconocida (art. 18 de la ley 14.798).
2.3. Por último, cabe reparar en que el dictado y la aplicación de una medida precautoria como la que ha de tener cabida en el presente caso, no representa -en principio- afectación grave al interés público o a los terceros ni un severo compromiso a la actuación del Poder Administrador (argto. art. 22 incs. 1° ap. "c" y 3° del C.P.C.A.), sobre todo en atención a que, como bien apuntan los demandantes, el servicio de seguridad en playas en el Municipio de Monte Hermoso deberá estar suficientemente organizado al comienzo de cada temporada y los puestos de guardavidas en las distintas playas y natatorios de la ciudad deberán cubrirse o bien con los actores, o bien con terceros.
3. En atención a la pauta establecida por el art. 24 inc. 3° del C.P.C.A. entiendo que, como condición para su efectividad, los peticionantes deberán prestar caución juratoria ante el Juez de la instancia, para responder -eventualmente- por los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la medida cautelar dictada, en caso de haber sido pedida sin derecho.
III. Si lo expuesto es compartido, he de proponer al Acuerdo hacer lugar al remedio de apelación deducido por los demandantes el 06-07-2021; revocar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, ordenar a la Municipalidad de Monte Hermoso que garantice a los actores que se hubieran desempeñado como guardavidas bajo sus órdenes durante la temporada 2020/2021 la contratación para la temporada 2021/2022, en la medida que den cumplimiento a las restantes condiciones que les impone la normativa en la materia (art. 18 y cctes. ley 14-798 y su decreto reglamentario) y siempre que no se dicte previamente sentencia definitiva en contrario, debiendo prestar caución juratoria los recurrentes ante la instancia de grado por los daños y perjuicios que pudieran derivarse en caso de haber solicitado la medida sin derecho. Las costas de esta alzada deberían distribuirse por su orden, por no haber mediado contradicción (art. 51 inc. 1°, 2da. parte del C.P.C.A.).
A la cuestión planteada, doy mi voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Ucín y Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota la cuestión planteada por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Hacer lugar al remedio de apelación deducido por los demandantes el 06-07-2021; revocar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, ordenar a la Municipalidad de Monte Hermoso que garantice a los actores que se hubieran desempeñado como guardavidas bajo sus órdenes durante la temporada 2020/2021 la contratación para la temporada 2021/2022, en la medida que den cumplimiento a las restantes condiciones que les impone la normativa en la materia (art. 18 y cctes. ley 14.798 y su decreto reglamentario) y siempre que no se dicte previamente sentencia definitiva en contrario, debiendo prestar caución juratoria los recurrentes ante la instancia de grado por los daños y perjuicios que pudieran derivarse en caso de haber solicitado la medida sin derecho. Las costas de esta alzada se imponen por su orden, por no haber mediado contradicción (art. 51 inc. 1°, 2da. parte del C.P.C.A., t.o. ley 14.437).
2. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos de Alzada para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967).
Regístrese, notifíquese por Secretaría electrónicamente (v. art. 11 del Anexo I del Acuerdo 3845/2017), modif. por Acuerdo 3991/2020 de la S.C.B.A.). Cumplido devuélvanse las actuaciones al órgano de origen por Secretaría.
